La défense contre la taxation des minorations d’actifs à la lumière de l’arrêt CERES

Le cadre des contentieux fiscaux évolue constamment, au rythme des réformes législatives et, surtout, des jurisprudences « inspirantes » pour les Brigades. L’administration fiscale adapte progressivement ses outils juridiques afin d’exploiter les ouvertures offertes par les décisions des juridictions suprêmes.

Parmi ces outils figure désormais, de manière récurrente, le recours à la jurisprudence CERES (Conseil d’État, 9 mai 2018, n° 387071). Cette décision est invoquée par l’administration pour remettre en cause des opérations d’apport de titres évaluées à une valeur qu’elle estime minorée, alors même que ces opérations étaient traditionnellement regardées comme fiscalement neutres.

Classiquement, l’apport pur et simple de titres à une société, rémunéré exclusivement par l’émission de titres de la société bénéficiaire, bénéficie du régime du sursis d’imposition des plus-values (article 150-0 B du CGI) et d’une exonération de droits d’enregistrement.

Dès lors, en l’absence de flux de trésorerie et d’imposition immédiate, ces opérations ont parfois été réalisées avec une vigilance insuffisante quant à la valorisation des titres apportés.

L’arrêt CERES a permis la sanction de ces opérations.

Le Conseil d’État y a jugé qu’un apport volontairement réalisé pour une valeur minorée devait être regardé comme dissimulant une libéralité consentie par l’apporteur à la société bénéficiaire. Dans une telle hypothèse, l’administration est fondée à réintégrer, dans le résultat imposable de la société bénéficiaire, la variation positive de l’actif net correspondant à la fraction d’apport effectuée à titre gratuit.

Les conséquences pratiques sont « douloureuses »!

Une opération initialement conçue comme intercalaire et fiscalement neutre, sans création de liquidité, peut entraîner une imposition immédiate et significative, souvent assortie de la majoration de 40 % pour manquement délibéré prévue à l’article 1729 du CGI.

La défense du contribuable s’articule alors autour de deux axes distincts, mais complémentaires.

D’une part, le débat porte sur la valorisation des titres apportés et sur la détermination de leur valeur réelle à la date de l’opération.

D’autre part, et c’est un point central souvent négligé, la discussion doit concerner les conditions d’application mêmes de la jurisprudence CERES.

Sur ce second terrain, deux éléments sont déterminants :

• le caractère intentionnel de la minoration ; et
• la caractérisation de la contrepartie à l’apport.

Le Rapporteur Public avait précisé dans ses conclusions rendues lors de l’analyse de l’affaire CERES que :

“le rôle de verrou de l’élément intentionnel était essentiel, et n’avait reconnu son existence éventuelle dans l’arrêt CERES que par défaut, en l’absence de contestation sérieuse de la Société CERES.“

En pratique, l’administration fiscale tend aujourd’hui à faire une application extensive de cette décision, en la traitant comme une jurisprudence de principe, alors qu’elle présente les caractéristiques d’une décision d’espèce, étroitement liée aux circonstances factuelles du dossier jugé.

Cette généralisation est juridiquement contestable et ouvre des perspectives de défense solides lorsque le contribuable est en mesure de démontrer l’absence d’intention libérale ou l’existence d’une contrepartie économique réelle.

Dans ce contexte, la jurisprudence CERES ne doit pas être subie, mais analysée et combattue avec méthode. Une défense structurée, appuyée sur les faits, les méthodes de valorisation et les enseignements exacts de la décision du Conseil d’État, permet de voire d’écarter les redressements fondés sur une lecture excessivement large de cette jurisprudence.